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    海关律师专栏信息正文内容
    “特许权使用费”:企业无法言说的痛
    更新时间:2015-11-11 16:27:05 阅读:963次

      作者│李和蓉 山东德衡(青岛西海岸经济新区)律师事务所
      来源│海关法律服务

     

      美国有句谚语“人只要活着,就有两件事绝不可能避免:一件是死亡,另一件就是缴税!”。根据中金公司最新发布的研究报告显示,在2015年上半年,中国的宏观税负达到了37%。面对如此高的税负水平,企业长期以来都非常关注并积极谋求合理避税的途径。与此同时,海关、税务等部门也通过稽查、处罚等方式确保税款的应收尽收。其实,在法律的语境下是不存在所谓的“合理避税”,笔者在从事海关缉私工作和律师工作中,非常遗憾的看到,一方面是企业不惜以身涉法的从事偷逃税款的违法行为,另一方面却因对我国税收法律、法规的不了解,多缴税却不自知,或者在面对海关、税务稽查时,不懂得利用法律赋予的各种权利依法维护自身合法权益。以下笔者结合具体案例就海关估价中的“特许权使用费”做一法律分析,以期抛砖引玉。

      “特许权使用费”对很多企业来讲都是比较陌生的,但就是这个“特许权使用费”成为一些从事机电设备、汽车、化工、服装鞋帽企业的梦魇,笔者在海关缉私局工作期间曾办理过某央企特许权使用费申报不实案件,仅补税就560万元人民币。一些企业在项目建设还未完成或刚刚投产时,就因特许权使用费被海关稽查补税几百万甚至上千万,更有甚者案件被移交缉私后还面临漏缴税款30%以上2倍以下的巨额罚款。下面我们先认识一下“特许权使用费”到底是什么?

      一、什么是“特许权使用费”

      海关估价语境下的特许权使用费是指进口货物的买方为取得知识产权权利人及权利人有效授权人关于专利权、商标权、专有技术、著作权、分销权或销售权的许可或转让而支付的费用。从该定义中可看出所谓的特许权使用费是对某种权利许可或转让而支付的对价或费用,而根据《海关法》第二条“海关依照本法和其他有关法律、行政法规,监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品,征收关税和其他税费,查缉走私,并编制海关统计和办理其他海关业务。”的规定,海关的监管对象是有形的运输工具、货物、物品,海关为何要将无形的特许权也纳入到海关监管的范畴呢?其实,海关并不是为了监管特许权而将其纳入海关监管范围,而是为了实现对货物的有效、全面监管,必须将相关的特许权使用费作为海关估价、稽查、查私的对象,甚至是工作重点。以专有技术为例,目前我国投资建设的汽车制造、化工、机电设备等项目,所使用的技术均依赖于进口。受专有技术权利人交易设计的要求,以及我国生产制造能力的限制,项目建设所需的关键设备或主要设备、零部件也需要进口。在此种情形下,不属于海关监管对象的专有技术因与进口设备具有某些关系,为了取得该专有技术而支付的特许权使用费就成为进口设备成交价格的一部分。当然,并非所有的项目只要支付了特许权使用费又同时进口了机器设备,为所支付的特许权使用费就一定成为进口货物成交价格的组成部分。

      二、特许权使用费与海关估价

      如前所述,特许权使用费之所以成为海关审价、稽查、查私的重点,是基于特许权使用费在具备某些条件的情况下,其就成为与之有关的进口货物成交价格的一部分,在该货物进口时就不能按照合同、发票显示的价格进行申报。我国加入WTO后海关估价制度也发生了变化,特别在申报价格与成交价格的认定方面,不论企业的申报价格是否背离同期市场行情,只要买卖双方存在真实、公平的销售行为,且该销售没有受到与本次销售行为无关的因素影响,该申报价格完整的包括了所有间接支付和直接支付,以及应税的全部费用,那么海关就必须接受该申报价格为成交价格。换言之,申报价格只有在满足一定条件下才能成为成交价格,而特许权使用费就是进口货物成交价格认定中需要调整的重要因素之一,但是特许权使用费在具备一定条件下须计入进口货物完税价格并非我国海关估价制度所独有。《WTO估价协定》第八条规定“如果买方支付的价格中没有包括下列费用,海关应当将其计入成交价格:3.作为被估货物的销售条件买方必须支付的,与被估货物有关的特许权使用费。”。目前,我国海关将特许权使用费纳入海关估价的主要法律依据为:《中华人民共和国关税条例》第19条规定“进口货物的完税价格,应当包括作为该货物向中华人民共和国境内销售的条件,买方必须支付的、与该货物有关的特许权使用费”,《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》(以下简称“审价办法”)第七条规定“进口货物的成交价格,是指卖方向中华人民共和国境内销售该货物时买方为进口该货物向卖方实付、应付的,并按照本章第三节的规定调整后的价款总额,包括直接支付的价格和间接支付的价款。” 。

      三、特许权使用费计入进口货物完税价格的条件

      根据《审价办法》第十一条的有关规定,特许权使用费计入进口货物完税价格必须同时满足三个条件:一是该货物成交价格中未包含该特许权使用费;二是特许权使用费与该货物有关;三是特许权使用费的支付构成该货物向中华人民共和国境内销售的条件。《审价办法》第十三条、十四条明确了进口货物与特许权使用费“有关”和“构成销售条件”的判断标准。由于特许权的多样性、实际交易的复杂性,以及立法技术的局限性,目前对特许权使用费应税条件的判断标准都是原则性的规定,相较于《WTO估价协定》上述《审价办法》的有关规定已经算得上是相对具体和明确的。在认定特许权使用费是否应当计入进口货物完税价格的过程中,需要注意的是上述三个条件必须是“同时”具备,只要有一个条件不符该特许权使用费就不得计入进口货物完税价格。在三个条件的认定中,最难以掌握的是“构成销售条件”,在随后的文章里笔者将结合具体案例就上述条件的理解和认定进行具体分析。

      四、特许权使用费与海关稽查

      通常情况下,企业签订的特许权使用许可或转让协议都独立于买卖合同,特许权使用费也都是通过非贸项下对外支付,由于特许权使用费海关估价的专业性,很多企业在货物进口时未申报特许权使用费并非处于避税的故意,而海关的报关单申报项中也未列特许权使用费或进行提示和说明。一些企业特别是大型跨国集团公司,其内部分工明确,有的特许权许可协议是由境外集团公司签订并支付许可费,项目投建有可能发生在很多年后,境内负责进出口业务的部门甚至是项目公司高管都未必了解该特许权许可协议。如果企业在申报时没有主动申报,海关是很难通过单证审查发现的。正是由于特许权使用费具有一定的独立性和隐蔽性,企业漏报特许权使用费的案件大多都是在后续海关稽查环节查发的。

      五、漏报特许权使用费的危害

      如前所述,企业漏报特许权使用费大多被查发于海关稽查环节,一旦企业对外支付的特许权使用费被海关认定应当计入进口货物完税价格,那么对于企业而言除了缴纳税款外还面临以下问题:一是缴纳巨额滞纳金;二是面临多交企业所得税的风险。笔者一个客户在项目投产后的两年里遇到了好行情,盈利颇丰,在遭遇海关稽查时正面临市场低迷,企业亏损,在被海关认定补税后就意味着,原本应当在盈利年度缴纳的税在当年没有从利润中扣除,缴纳了25%的企业所得税,在亏损年度却被稽查补税,而此时是无法要求税务机关退还该部分税金缴纳的企业所得税;三是企业漏报特许权使用费被海关稽查查发后,一旦被移交缉私处理,企业将面临漏缴税款30%以上2倍以下的巨额罚款。

      下面,笔者以案例就企业如何应对海关特许权使用费专项稽查分享一点体会:

      体会一:特许权使用费计入进口货物成交价格的三个条件必须同时具备,在向海关澄清时,应当综合考量具体案情和三个条件,如果三个条件都不具备,那么要选择最容易举证的集中突破。

      某外资企业A于2004年11月投资建设某化工项目,投资总额2.6亿美元。2004年3月A企业与荷兰B公司签订了《技术授权及基本设计和其它服务合同》,合同总金额为720万美元。2008年5月该项目正式投产使用。在项目建设过程中,A企业相继进口了大量的机器设备和零部件,自2008年5月项目投产以来,A企业采购了42.5吨触媒,其中从国外采购触媒27吨。2015年4月,某海关对A企业对外支付的特许权使用费实施稽查。由于A企业投建项目进口的机器设备均发生在2008年以前,根据《海关稽查条例》第二条“本条例所称海关稽查,是指海关自进出口货物放行之日起3年内或者在保税货物、减免税进口货物的海关监管期限内,对被稽查人的会计帐簿、会计凭证、报关单证以及其他有关资料(以下统称帐簿、单证等有关资料)和有关进出口货物进行核查,监督被稽查人进出口活动的真实性和合法性。”的规定,2015年海关实施稽查时,项目所进口的机器设备均已超过海关稽查的范围,但是,A企业近三年为了生产需要进口的触媒仍然在海关稽查的范围内。

      笔者在接受企业委托处理该稽查案件时,A企业与海关的沟通已经陷入僵局,A企业认为进口触媒供应商与荷兰B公司没有任何关系,合同中也没有约定A企业在得到B公司技术授权的同时必须绑定购买进口触媒,坚持认为特许权使用费的支付不构成触媒进口的销售条件。虽然经过笔者与海关稽查处的两次沟通,顺利化解了A企业特许权使用费被稽查补税的风险,但笔者向海关澄清的依据并不是A企业所坚持的理由。很多企业都与A企业一样僵化的理解“销售条件”,即使专有技术权利人与进口设备供应商没有任何关联关系,在进口设备与专有技术具备某种关联时,不论技术授权合同中是否有约定,特许权使用费的支付也构成进口设备的销售条件,而这一条件是技术授予本身所隐含的。因此,判断是否构成“销售条件”并不是简单的看权利人与进口商是否具有关联关系,更不是看特许权许可或转让合同是否有关于进口货物捆绑销售的约定。

      该案不仅涉及项目所涉及的化工专业技术,还涉及化工行业常用的商品触媒,笔者从未接受过任何化工专业培训,与海关进行的澄清工作主要围绕特许权使用费计入进口货物成交价格的三个条件开展的。经与A企业技术人员就该技术、制程的实现与进口触媒的关系、进口触媒的特性,以及其与国内采购触媒的关系进行全面了解,笔者发现A企业进口触媒和支付特许权使用费的行为完全不符合上述三个条件,其中最容易提出证据取得海关认可的理由是,专有技术与进口触媒无关,在确定思路后向A企业提出采集证据的建议,A企业搜集到的相关证据被海关全面接受,该案最终得到快速、顺利的解决。

      体会二:很多企业都不了解海关法律、法规,虽然有的企业在遭遇海关稽查时,会积极学习海关法律、法规,但其对具体法律或海关实务的理解存在局限性,这种理解很多时候都会存在偏差,其提供的事实和资料也未必满足应对海关稽查的需要,此时就需要律师根据稽查事项的要点,引导企业提供事实和资料。在特许权使用费海关稽查中,经常被忽视的就是《审价办法》第十一条隐含的条件“特许权使用费应计但未计入进口货物完税价格”。下面这一案例就是通过澄清企业支付特许权使用费和进口货物的行为不符合该隐含条件而成功排除了稽查补税的风险。

      A公司于2012年与德国B公司签订一份《***技术授权及工程合约》,约定B公司将其拥有完全知识产权的某技术授予A公司投建某项目,KNOW-HOW授权费200万欧元,基本设计费150万欧元,技术服务费30万欧元。同年,A公司投建该项目并从德国C公司进口了大量机器设备,2014年项目建设完毕并正式生产。2015年5月某海关对A公司支付特许权使用费及近三年进口设备的情况进行稽查。德国B公司与C公司是关联公司,海关已经了解该情况。

      按照《审价办法》明确的特许权使用费应计入进口货物成交价格的三个条件审视企业的整个投资、交易行为发现,A公司进口的某些设备并非标准件或通用件,均系供应商根据A公司要求定制,该类进口设备的确是为了实现专有技术而专门制造的,特许权与进口设备显然构成“有关”。同时,德国B公司与C公司具有关联关系,即使合同没有明确约定技术授予与设备销售之间有捆绑关系,但这种关联关系很容易让人产生“构成销售条件”的合理怀疑。A公司认为虽然德国B公司与C公司系关联关系,但A公司是通过国际公开招标程序确定C公司为供应商,技术授权与设备采购是两个完全独立的交易安排。因此,A公司坚持认为特许权使用费的支付不构成进口设备的销售条件,并与海关进行了几轮的磋商,双方均未达成共识。笔者接受委托后认为,要证明B公司与C公司的关联关系没有影响技术授权与设备销售的独立性非常难,而该类设备的制造使用了技术授权合同中包含的工艺包,这显然已经构成“销售条件”。在详细了解设备采购的全过程后发现,A公司原本是打算接受日本某公司的投标,但该公司生产的配套电辅设备不符合我国强制性标准,同时,C公司表示其能够生产符合中国强制标准的全套设备,为了显示其生产能力,C公司承诺其将向B公司购买设备设计图纸及生产技术以满足A公司要求。在合同履行过程中,C公司向A公司出具了其向B公司购买设计图纸及生产技术的合约。在此种情况下,C公司向A公司销售设备的价格中就应当包含了制造该设备所需的设计、生产技术权利金。A公司在笔者的指导下,草拟了详细的情况说明,并请C公司就交易过程及价格出具了说明,最终海关接受了A公司的澄清。

      赵国华简介
      赵国华,中国政法大学海关法研究中心副主任、研究员,中国海关法律事务专家。北京市铭基律师事务所主任,创始合伙人。2010年度中国百强大律师。 1996年考入中国政法大学研究生院,师承著名公司法专家赵旭东教授,主攻民商法方向。 1999年毕业,获硕士学位,在公司法领域有很深造诣,现担任北京律师协会公司法专业委员会委员。赵律师从事专职律师工作近十年。积累了丰富的办案经验。 擅长领域包括:海关法律事务(归类、估价、海关行政处罚申辩、听证、复议与走私犯罪辩护)、公司法律事务、知识产权、经济犯罪辩护。